商业计划书案例商业模式概念定义商业存在的定义

　　“徒法不敷以自行”，法令归根结柢要经由过程其合用来处理实践成绩

　　“徒法不敷以自行”，法令归根结柢要经由过程其合用来处理实践成绩。法令的合用一定会带来法令注释的成绩。今朝在对世贸构造划定规矩从法令注释角度的研讨方面我国粹者已获得了必然的功效，若有学者以为，享有天下商业构造划定规矩法定注释权的主体为部长级集会、总理事会、专家组和上诉机构，次要的法令注释办法包罗（但不限于）文义注释、系统注释、法意注释和目标注释四种，这些注释办法应遵照《维也纳公约法条约》的请求。{1}另有学者以为，各类注释办法的使用存在次第摆设，先将WTO划定规矩文本看做是成员企图的一种正式表达，然后将成员企图作为客观身分与文本区分开来，在按照高低文注释了字面寄义后，方利用目标注释办法来根究对WTO划定规矩的了解；在确有须要时，再从WTO协议订定和开展的汗青布景阐释其法意。{2}上述研讨为注释详细的WTO划定规矩奠基了根底。本文力争在综合考查世贸构造法注释研讨的根底上，按照世贸构造的相干材料和文件，使用次要的注释办法，对世贸构造的效劳商业总协议及其合用范畴停止论证和阐释，以更明白天文解和把握注释WTO划定规矩的根本途径。

　　在持第一种概念的人看来，多边商业体系体例的次要目的是完成市场一体化和消弭商业停滞。寻求情况庇护、安康卫生或消耗者庇护等目的的政策贸易形式观点界说，偏离了商业自在化主题。根据这类概念，GATS的目标和目标是效劳商业自在化，对办理和订定法例的权利的认同只是出格情况。这类概念与构建宪法化的WTO法的看法有关，行将WTO法作为海内宪法准绳，如法治、非蔑视和对小我私家经济权益的司法庇护等的保证。这类保证以至比超国度机构（如欧共体）的行政法更具准确性和综合性。{6}新自在主义的市场一体化概念今朝遭到一些质疑，出格是在1999年西雅图的余波以后。经济环球化和商业自在化关于财产活着界列国之间的分派发生的负面效应非分特别受人存眷，以至激发了对WTO正当性熟悉的危急。

　　《维也纳公约法条约》第31条第1款请求公约注释者不只应按照高低文贸易方案书案例，还应按照公约的目标和目标来注释条目在高低文中的普通涵义。不外迄今为止上诉机构仅在个体场所提到过《与商业有关的常识产权协议》的目标和目标，在别的争端处理理论中，上诉机构既没有说起WTO协议整体目标和目标，也未说起GATS的目标和目标，而是参考详细条目的目标和目标。比方，上诉机构阐发过GATT第3条贸易形式观点界说、第20条和《施行动动物卫生检疫步伐协议》第3条的目标和目标，但并差别意用WTO协议的根本目标来评价详细划定规矩。

　　作为WTO的一项主要协议，GATS对国度管礼服务商业步伐的公道性判定取决于这些步伐与GATS的请求能否分歧。判定一项步伐能否和GATS分歧的前用范畴停止法令注释是统统GATS划定规矩合用的逻辑出发点。GATS的合用范畴在第1条第1款中划定为：GATS合用于成员方采纳的影响效劳商业的步伐。可见，GATS不是一项管束商业的协议，而是一项管束当局影响商业的步伐的协议。

　　主理单元：中华群众共和国商务部网站办理：商务部电子商务和信息化司手艺撑持：中国国际电子商务中间

　　“权柄”凡是指对其别人有束缚性的权利和相干的号令和掌握。普通而言，当局实行权柄的举动和当局作为一个经济主体的举动该当有所区分。前者是当局和百姓之间的从命干系，合用公法；后者表现当局和百姓之间的对等和协作，凡是合用私法。按照贸易性和合作性来界定“实行当局权柄时供给的效劳”的请求，不克不及以具有大众和当局效劳性子为由将某些效劳排挤在GATS合用范畴以外。根据GATS的本意，一项效劳能否属于GATS统领取决于该效劳能否具有贸易性或与别的效劳供给者相合作，而不是看该效劳该当合用公法仍是私法。别的，公家供给的不具有贸易性和合作性，也没有当局参与的效劳也应解除在GATS的合用范畴以外，固然要举出如许一种商业方法有些艰难。

　　“成员方步伐”一词界定了相干步伐及其施行机构的范畴，而“影响效劳商业”的表述则进一步减少了这个范畴。按照GATS第28条（c）款的划定，影响效劳商业的GATS步伐包罗购置、付出大概利用效劳；得到和利用对公家供给的普通效劳和天然人存在，包罗其贸易存在。因为该款利用“包罗”（include）而不是“意指”（mean）一词，仿佛不克不及作为“影响效劳商业”表述的完好界说。

　　GATS合用于影响“效劳商业”的步伐而非影响“效劳”的步伐。在GATS第1条第2款中划定了四种效劳商业形式：跨境效劳、过境消耗、贸易存在和天然人存在。跨境效劳凡是其实不请求效劳的供给者大概消耗者跨过一国疆域，而只需效劳跨过疆域，如经由过程德律风大概因特网供给效劳。当WTO一成员方的消耗者在别的一个成员方的境内消耗时，则属于过境消耗，也称境外消耗，如旅游。贸易存在请求在一WTO成员方境内存在本国效劳供给者，凡是是本国公司成立的分支机构大概企业。因而这类形式与效劳业中的本国间接投资相干。天然人存在是指经由过程一成员方的天然人在另外一成员方境内供给效劳，如海内病院雇佣本国大夫。

　　1.公约叙言和阐发缔约者的企图。目标和目标凡是会在公约的叙言中分析。在GATS的叙言中，起首认可效劳商业关于天下经济开展的主要性，不外这只是表白一种社会经济理想，并没有表现当事人立法的详细企图。叙言第二段随后指出，WTO成员方“期望成立一个各项准绳和划定规矩构成的效劳商业多边框架，以便在通明度和自在化的条件下扩展效劳商业”。这阐明多边框架是增进经济增加和开展的主要手腕，通明度和自在化是商业扩展的前提。叙言第三段提出，WTO成员方希冀“经由过程不竭停止的多边会谈早日将效劳商业自在化推向更高的阶段”。这些会谈该当“在互利根底上增进一切成员方的长处并追求权益与任务的整体均衡，同时尊敬国度政策目的”。这阐明多边会谈是完成商业自在化的路子，尊敬海内政策是完成商业自在化的束缚。按照叙言第四段，成员方熟悉到一切成员为了完成海内政策目的，有权对在其境内供给效劳停止办理和订定法例，而且思索到差别国度在订定效劳商业法例方面所存在的差异，对开展中国度此项权利的利用赐与特别赐顾帮衬。

　　该界说起首阐明GATS协议束缚的步伐范畴相称普遍，既有中心当局，也有地区性和处所当局的步伐。其次，GATS不只合用于当局部分采纳的步伐，并且还包罗“政府”（authorities）采纳的步伐，这里的“政府”是指不属当局间接构成部门的机构，如自力的办理委员会大概别的具有办理权利的大众集体。第三，GATS的合用范畴还扩大到非当局机构采纳的步伐。这类机构包罗行业协会、奇迹单元大概别的获得当局受权的构造，如对大夫、状师等专业效劳职员的资历停止认证的办理机构。这些举动好像国度独立亲为，而且获得国度的认可和采用，一样能够视为“成员方步伐”。

　　总之，对GATS条目的注释应以用语在高低文中的普通涵义为根底贸易形式观点界说，恰当考查全部协议或条目的目标和目标，处置好商业自在化和国度管束目的的潜伏抵触。比拟之下，在尊敬国度管束权的条件下注释GATS更契合国际商业体系体例的理想请求。究竟结果，当局在保护遍及和不成褫夺的人权，包管一切百姓对等获得根底性效劳中具有不成替换的主要感化。

　　[2]日本和欧盟提出加拿大当局施行的加拿大身分增长值和比率请求违背了多项WTO一揽子协议的准绳及条目。关于单方争辩的加拿大成分增长值及比率请求能否违背GATS相干条目的划定。因为专家组检查时呈现的逻辑毛病及欧盟、日本未能供给根本详确的证据质料，上诉机构本着慎重的准绳，对违背GATS条目的诉讼恳求未予认定，欧盟和日本在这一诉讼恳求上未能胜诉。

　　上述内容表白，效劳商业的自在和开展是GATS的次要目的。在GATT和WTO协议中固然也有相似的目的。不外GATS所指的商业扩展化和自在化的感化更窄，只提到了天下经济的增加和开展，而WTO协议和GATT的叙言还说起进步糊口程度和保证充实失业贸易形式观点界说。尊敬国度政策是对国度管束权的明白认同，它表白世贸构造各成员方意想到效劳商业自在化和国度管束权之间存在着潜伏的抵触。可见，GATS叙言表现的目标和目标具有必然的和谐颜色。对GATS条目用语停止的目标注释需求答复一个根本成绩：GATS的目的终究是效劳商业自在化仍是国度管束？抑或次要是商业自在化而国度管束权只是作为对自在化的束缚机制？简言之，商业自在化和国度管束是对等的两个目的仍是某个目的优先？

　　第二种概念比拟之下更加平和。这类概念以为，WTO法该当被了解和注释为以一种限定性的方法（不组成庇护主义或对本国产物的公然蔑视）为海内法例和政策留下了空间，其中心是WTO划定规矩应成为一项避免庇护主义和迫使成员方思索别的成员方经济长处的东西。WTO不该以缔造经济福利或经济自在的名义对列国管束权加以限定。WTO法的注释特别该当存眷WTO体系体例内部正当性资本构建不敷的成绩。当WTO法的合用不单单范围于纯商业范畴时，专家组和上诉机构应有限度地承受国度管束轨制和别的国际划定规矩。

　　GATS第28条给出了“步伐”一词的界说，即成员方的法令、法例、划定规矩、法式、决定贸易方案书案例、办理举动大概任何别的情势的步伐。这类开放式枚举使前述各类国度管束东西都不会被间接解除在GATS范畴以外。险些任何当局的管束举动都可属于这类“步伐”，而不会被间接解除在GATS合用范畴以外。由于枚举的项目扩大到“任何别的情势的”步伐，以致于当局的推行举动、信息效劳等都可视为“步伐”。虽然GATS其实不间接合用于国际法划定规矩，但当这些国际法划定规矩转化为海内步伐后应受其束缚。因而，国际协议、国际尺度或国际构造的决定在海内响应的详细施行步伐也在GATS的合用范畴以内。

　　差别的效劳商业形式对WTO成员方的经济和社会体系体例有差别的影响，从而构成了差别的效劳商业管束形式。在第一种形式中，成员方可限定供给效劳的路子来庇护消耗者，如限定本国银行供给收集银行效劳。第二种效劳商业形式遭到管束多是出于大众品德大概大众次序缘故原由，如对跨国“买春”变乱的惩罚。对第三种形式的管束可根据各类经济和社会目的，如施行质量尺度、请求本国投资者雇佣和培训本地员工、保证某种根底效劳的遍及合用等。对第四种效劳商业形式的管束则凡是来自本国效劳供给者的资历认定大概对劳动力市场的办理。这些办理步伐都影响到了效劳商业。

　　[6][德]E.-U.彼德斯曼.国际经济法的宪法功用与宪法成绩[M].北京：高档教诲出书社，2004:521-528.

　　高低文普通指的是某一词语前或后的词、段落或整篇语境与社会情形。高低文可以协助肯定蕴涵的语义及其搭配上的干系，进而减少词义的内涵，找到某词语的精确意义。{3}《维也纳公约法条约》第31条第2款对“高低文”做以下界定：除叙言和附件在内的公约文本外，高低文还应包罗部分当事人因缔结公约所订立的与公约有关的任何协议、一个以受骗事人因缔结公约所订立的并经别的当事人承受作为公约相干文件的任何文件。因而，GATS的高低文不只包罗协议自己，另有协议的各个附件、议定书和马拉喀什集会上触及GATS的部长级会经过议定议等，以至一切乌拉圭回合多边商业会谈及厥后续会谈构成的协议和文件也都能够视为和GATS有关的高低文，[1]如在WTO协议中具有特别职位的GATT1994。实践上，GATS很多条目都参考了GATT1994，比力GATS和GATT1994条则因而成为注释GATS的一种经常使用办法，但要留意的是，这类跨协议的注释必须要针对统一工具。在欧盟香蕉案中，上诉机构就曾根据高低文注释办法指出，对GATS第2条（最惠国报酬任务）的注释必需与GATT1994第1条（最惠国报酬任务）的注释不异，而和GATS第17条（百姓报酬任务）无关。{4}

　　[2]翁百姓，蒋奋.论WTO划定规矩的法令注释办法-兼谈国际公约法的注释实际在WTO争端处理机制中的使用[J].今世法学，2004，（5）：132.

　　综上所述，假如把以上各类影响身分放在一同考查，明显GATS的合用范畴相称普遍，它合用于从中心四处所的各级当局和政府及其受权的非当局机构对效劳商业采纳的管束步伐。对“影响”一词的广义了解表白只要少少确当局步伐可以解除在协议以外，如空中交通管束。本文鉴戒法令注释办法，对效劳商业总协议的合用范畴停止了阐发和考查，这类办法固然稍显烦琐，但在应对WTO争端中确有实际和理论代价。从办法论角度，对阐发WTO划定规矩也有模棱两可的意义。

　　既然公约用语必需按照其在高低文中的意义停止注释。“贸易”一词也该当从协议的高低文来了解，就GATS而言，就是要思索“贸易”一词在“贸易存在”商业形式中的涵义。GATS第二十八条（d）项将“贸易存在”界说为“任何情势的运营或职业机构”。运营大概职业机构凡是都以营利为目标，因而从高低文看，“贸易”一词意指营利性。贸易效劳即为以营利为目标供给效劳。

　　“鉴于协议的目标，‘成员方步伐’是指中心、地区性大概处所当局或政府，和中心、地区性或处所当局或政府受权的非当局机构施行的步伐”。各成员方应采纳力所能及的公道步伐以包管其地区性和处所当局或政府和非当局机构在其境内服从协议的任务和许诺。

　　从字面上了解，《维也纳公约法条约》第31条第1款该当是指与全部协议有关的目标和目标，因此上诉机构夸大详细条目的目标和目标的做法其实不完整契合《维也纳公约法条约》。别的，目标和目标的注释办法是在用语的普通涵义在高低文中不明白时方能利用。按照这类办法得出的结论还能够跟着政治和学术上的争论发作变革，在接纳这类注释办法时该当连结稳重。

　　GATS和人权庇护相辅相成，有助于保证小我私家得到对等的根本社会效劳。因而，不该将GATS了解为限定当局庇护和增进人权的才能和义务。GATS请求在尊敬国度法例政策、保证成员国在其政治空间和实行人权任务方面采纳须要的灵敏性步伐，而新自在主义市场观的注释疏忽了当局在庇护人权中的主动感化，缘故原由在于其假定市场比当局管束在任何状况下都更合适完成对人权的庇护。{8}实践上，只要市场和当局在人权庇护方面阐扬各自的公道感化，才气令人权获得充实的庇护。

　　“合作”凡是可了解为消费商在统一市场中相对别的消费商的职位和形态。在效劳商业中，合作形态凡是存在于两个效劳供给者对统一组消耗者供给不异范例效劳的状况，如两个德律风公司都供给某国的远程德律风效劳，并笼盖统一部门收集，那末它们之间就是互相合作的。但如果供给的效劳并不是完整不异，比如两个都会之间供给游客铁路运输和公路运输效劳的运营者之间存在合作干系吗？这就请求判定效劳和效劳供给者之间的类似性。GATT中能够找到注释的根据。GATT第3条第2款提到“不异产物”（likeproduct）的类似性和合作性十分有鉴戒代价。以是，GATS第1条第3款的“合作”观点也能够按照日本酒税案专家组的定见，从间接合作和可替换的角度来赐与更精确的注释。{11}假如两种效劳之间的替换弹性到达必然水平，就可以够为具有合作干系。替换弹性能否存在和该当到达多大的水平则因国而异，因案而异，难以给出绝对同一的尺度，但能够经由过程效劳的特征、终极用处、可替换产物抵消耗者需求的满意水平等方面来考查。

　　最初要会商的是“影响”一词。GATS只合用于对效劳商业发生影响的步伐。这可从两个方面来了解，一是不请求一项步伐必需间接针对或管礼服务商业，“影响”可所以直接的；二是该步伐最少对效劳商业会发生必然的结果。基于“影响”一词的普通寄义，上诉机构在欧盟香蕉案中对该用语停止了从宽的注释，并以为“影响”一词比办理（regulating）或安排（governing）的合用范畴更广。{10}

　　GATS第1条第3款划定效劳“包罗除实行当局权柄以外的任何行业的任何效劳”，表白为实行当局权柄而供给的效劳属于GATS合用范畴的破例。该款进而将“实行当局权柄的效劳”界定为“任何既非贸易性的，也差别别的一个或多个效劳供给者停止合作的效劳”。此中，“贸易性”、“合作”和“当局权柄”需求做进一步的注释。

　　上诉机构的概念请求阐发GATS划定规矩逻辑上必需从判定一项管束步伐能否属于“影响效劳商业的步伐”开端，而这个判定又必需成立在对“成员方步伐”和“影响效劳商业”两项表述的法令注释之上。

　　当一项法令包罗多重互相存在必然抵触的目的时，接纳目标注释办法就会呈现必然的艰难贸易方案书案例。比方，对GATS目标和目标的考查就提醒出在商业自在化和国度管束的两项目的之间的冲突。这大抵能够从两个方面来考查：

　　《维也纳公约法条约》第31条第1款夸大公约用语普通涵义的主要性，但普通涵义不克不及地道从语法上去了解，而是必需从高低文来阐发。没有哪一个用语存在与它在文本中所处地位可以绝对朋分开来的笼统涵义。世贸构造专家组和上诉机构常按照某个辞典（如《牛津英语辞典》）对某个术语停止注释，这类做法实在其实不克不及代表文义注释的局部。辞典界说只是为注释供给了出发点，但某个用语的普通涵义在差别的高低文中能够有很大的差别。因而，肯定用语的高低文也十分主要。

　　对“贸易”的界定使我们能够对当局大概大众机构供给的效劳停止比力明晰的考查。当局的某些效劳具有贸易性，别的一些效劳则不具有贸易性，统一个当局大概大众机构供给的效劳能够别离归属差别的范例，如高档教诲机构对本国门生供给的教诲效劳能够具有贸易性，而对本国门生供给的教诲效劳则具有福利性。

　　以上两种概念不过是在国度长处的国际和谐与国度主权之间挑选偏重点，别的一种思绪来自今世国际法对人权的遍及存眷。结合国人权专员在关于“效劳商业自在化和人权”的陈述中，曾对GATS停止了人权考查。按照这份陈述，对商业法的人权研讨肇端于对人权普适性的认同贸易形式观点界说。这个任务扩大到商业划定规矩的会谈和施行当中，一切的WTO成员都有任务增进和庇护人权增进和庇护人权一样也是商业自在化要完成的目的。在经济自在化过程当中。国度有任务保证公家和社会合体的正当长处，不得褫夺小我私家根本的经济、社会和文明权益。经济自在化和人权认识相辅相成，不管是在自在化仍是在国度管束的过程当中，任何低落人权庇护水平的步伐都是汗青的发展和对人权的进犯，特别不该褫夺为最贫穷和最弱势的社会群体供给的根本效劳。{7}

　　鉴于以上划定，要判定一项效劳能否能够被解除在GATS合用范畴以外，起首要准确了解“贸易”和“合作”两个表述。“贸易”普通有两层意义：一是指营利性子的生意举动，按照这类了解，只要免费供给的效劳才不具有贸易性，即使是以低价或获得补助的方法供给效劳，仍旧是一种生意举动。二是从与寻求利润的举动相联络的角度来了解，将GATS第1条第3款注释为，许可效劳供给者以必然的价钱供给效劳贸易形式观点界说，但明白制止其从该效劳中赢利，这类效劳也不属于贸易性的效劳。

　　[1]后续会谈告竣的文件能够作为高低文注释的根据来自5维也纳公约法条约6第三十一条第3款的划定。就GATS而言，包罗了某些乌拉圭回合后的会谈功效，如GATS的附件订定合同定书，WTO部长级会经过议定议、效劳商业理事会经由过程的工夫表或会谈指南等。

　　上诉机构已经攻讦了加拿大汽车财产步伐案的专家组定见，以为它疏忽了GATS第1条的根本构造和逻辑。[2]上诉机构指出在认定一项步伐能否契合实体划定前，必需判定该步伐能否应合用GATS。专家组未能起首就入口关税宽免能否属于影响效劳商业的步伐加以考查，固然也没法进一步肯定该步伐能否属于GATS的合用范畴，因此其注释办法是毛病的。{9}

　　[3]胡晓燕.论高低文及高低文词义[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），1998，（4）：29-30.

　　为了阐发“影响效劳商业”这一表述，能够将其化整为零。在加拿大汽车产业案中，上诉机构以为，决议一项步伐能否属于“影响效劳商业”的步伐必需检查两个枢纽的法令成绩。第一，能否存在GATS第1条第2款意义下的“效劳商业”；第二，该步伐能否“影响”了契合第1条第1款的效劳商业。{9}

　　对上述成绩大抵存在两种概念：一种是商业自在化优先于国度管束权的新自在主义市场观；另外一种概念是将WTO法的功用范围于防备庇护主义并尊敬国度管束权范畴内。